目录｜《东方法学》2022年第2期

《东方法学》是由上海人民出版社有限责任公司和上海市法学会主办的高端法学理论专业期刊。《东方法学》是CSSCI来源期刊、中国人文社会科学核心期刊、全国中文核心期刊、中国知网CI值排序Q1区法学期刊。2020年成为CLSCI来源期刊。

《东方法学》以交流学术思想、创新学术理论为宗旨；以原创性、前瞻性、学术性为编辑标准；以推动法治进步、服务经济社会发展为己任。开设本期关注、理论前沿、智慧法治、青年论坛、域外之窗等栏目，是法学、法律专业人士的理想读物。

《东方法学》2022年第2期目录

“数字化”专刊

元宇宙

元宇宙的规则之治

张钦昱

元宇宙治理的法治原则

程金华

元宇宙空间铸币权论

袁   曾

元宇宙空间著作权合理使用制度的困境与出路

袁   锋

NFT

非同质通证的法律性质与风险治理

苏   宇

论数字作品非同质代币化交易的法律意涵

陶   乾

数字人民币

数字人民币私权论

李建星

数字人民币担保制度框架构建

周怡君

数字财产权

数字财产权论纲

郑佳宁

数据要素财产权的形成：从法律结构到市场结构

胡   凌

企业数据财产权保护论批判

付新华

数据交易如何破局

丁晓东

数字合规

刑事数字合规困境：类型化及成因探析

裴   炜

数字政府背景下行政法治的发展及其课题

高秦伟

数字时代隐私权保护的法理构造与规则重塑

任    颖

元宇宙

1.元宇宙的规则之治

作者：张钦昱（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

内容摘要：元宇宙中的道德、经济、安全等社会失范问题需要纠偏，元宇宙的社会控制箭在弦上。元宇宙的规则架构体现了多元共治理念，包括内在控制与外在控制规则。内在控制规则在元宇宙中占据支配地位，在出现失灵状况时，需要外在控制规则的特殊干预。消解元宇宙带来的伦理之困、维护良善有序的元宇宙空间秩序，有赖于元宇宙的伦理规则与自治规则。需要从元宇宙内部视阈、元宇宙与现实世界的比对交互以及元宇宙间的互联互通三个层次构建外在控制规则。元宇宙使得重塑社会平等规则成为可能。元宇宙与现实世界的联结规则，能够促进元宇宙与现实世界的协同发展。打破元宇宙间的壁垒，可在不同元宇宙之间建立互联互通机制。

关键词：元宇宙  治理规则  多元共治  公序良俗  内在控制  外在控制

2.元宇宙治理的法治原则

作者：程金华（上海交通大学凯原法学院教授、中国法与社会研究院研究员、博士生导师）

内容摘要：元宇宙在本质上是一个具有现实性的数字虚拟社会。作为在信息时代创造出来的新型虚拟社会，元宇宙通过“沉浸现实”和“数字孪生”等途径与现实物理社会发生互动，形成两个相互交叉的世界，并分别形成了法治、共治和自治的三个基本治理逻辑。在纯粹的现实世界里，人们不仅应为元宇宙建设提供技术基础设施，还同时应用法治为元宇宙的有序发展提供制度基础设施。在现实世界与元宇宙交叉互动的交互层里，来自现实世界的制度规范和形成于虚拟世界的制度规范可以进行协作共治。在纯粹的虚拟世界里，则应由元宇宙进行独立自治。为了更好建设元宇宙以服务人类社会的需求，需确立如下几个治理元宇宙的法治原则：建构治理元宇宙的“法律+技术”二元规则体系；确立元宇宙治理中“以现实物理世界为本”的“法律中立原则”；以现实世界的刚性法律确认并保障元宇宙“去中心化治理”机制的实现。

关键词：元宇宙  数字虚拟社会  现实物理社会  法治  区块链  去中心化治理

3.元宇宙空间铸币权论

作者：袁曾（上海大学法学院副研究员、法学博士后，最高人民检察院法治前海研究基地、南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）兼职研究员）

内容摘要：元宇宙作为全球资本角力的新一代沉浸式互联网，将物理世界映射到数字空间之中，将深刻改变人类社会的行为模式与存在形态。目前对于元宇宙的规制缺乏统一标准，对其空间的治理需匹配相应的治理手段与能力，以适应数据作为基础性生产要素的空间发展逻辑。数字人民币作为拥有技术优势的数字化法币，相较数字代币具有币值稳定、规模优势与以国家信用为背书的优点，适应元宇宙下跨境跨空间支付体系建设与监管的客观需要。当前围绕技术创新的竞争已从实体领先扩大至标准制定，元宇宙空间的铸币权对扩展数字经济的广度与深度、维护国家数字经济主权与安全意义重大。在推进跨空间支付体系建设的过程中，数字人民币发行机构可能面临垄断制裁、“长臂管辖”以及法律规定难以适应空间权力义务运行方式转型等诸多困境。需要围绕数字人民币国际化、空间化应用制定长远立法规划，确定相对统一的数字经济治理规则，促进元宇宙空间健康发展。

关键词：元宇宙  数字人民币  平台治理  铸币权  法律工程  数字经济

4.元宇宙空间著作权合理使用制度的困境与出路

作者：袁锋（华东政法大学传播学院传播法研究中心讲师、法学博士）

内容摘要：元宇宙本质上是对现实世界的虚拟化、数字化，围绕文本和数据挖掘、网络短视频、网络游戏直播等产生的新型著作权纠纷是元宇宙空间数字化利用作品的折射和反映。转换性使用理论成为解决这些问题的核心，但关键在于如何对转换性使用进行界定和适用。转换性使用的本质内涵为“目的性转换”而非“内容性转换”。在转换性使用的界定中要考量以下因素：转换性使用是一种客观目的或功能的转换、“目的性转换”的两种类型、结合公共利益的实现来对转换程度进行判断、明晰转换性使用与原作市场的关系。我国法院在司法实践中可以结合著作权法第24条第2项和第13项的规定，对转换性使用规则进行本土化适用，以有效解决新技术环境下的著作权难题。

关键词：元宇宙  转换性使用  文本和数据挖掘  短视频  游戏直播  目的性转换

NFT

1.非同质通证的法律性质与风险治理

作者：苏宇（中国人民公安大学法学院副教授、法学博士）

内容摘要：非同质通证是区块链技术与应用的重要创新，技术上主要包括染色方案和“以太坊征求意见提案”标准方案，业务场景丰富。将非同质通证作为物、货币、证券或合同标的处理均存在难以解决的法理难题，应将其视为加密数字凭证。非同质通证可能引发技术安全、网络信息安全、金融安全、知识产权保护等多方面风险，在治理上面临较大挑战。基于加密数字凭证的定性，非同质通证的技术层和应用层可以被有效区分，进而为明确非同质通证的合法性边界、确定监管主体与职权职责结构、完善治理框架与主要法律机制并建立必要的技术标准体系等主要风险治理工作奠定基础。

关键词：非同质通证  风险治理  数字代币  区块链  加密数字凭证  数字通证

2.论数字作品非同质代币化交易的法律意涵

作者：陶乾（中国政法大学法律硕士学院副教授、法学博士）

内容摘要：非同质权益凭证（NFT）是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据。数字作品非同质代币化交易模式的出现改变了传统的线上作品传播与利用生态，与此同时，也带来了关于权利归属、著作权侵权与否的困惑。同一数字内容在流通领域具备数字作品与数字商品的双重属性。从数字商品的角度，非同质代币化交易模式使其能够像实体商品一样发生财产权的移转，区块链上的即时权属信息变更发挥着公示的效用。从数字作品的角度，作品的非同质代币化交易虽不发生著作权的转让，但发生了作品的复制、发行与信息网络传播。未经许可将他人作品代币化构成著作权侵权，但著作权人或经其授权被代币化并已被首次交易的数字作品除外。在符合特定条件下，权利穷竭原则可延伸适用于数字作品交易场景。

关键词：数字作品  NFT  区块链  权利穷竭  数字资产  元数据

数字人民币

1.数字人民币私权论

作者：李建星（华东师范大学法学院副教授、法学博士）

内容摘要：数字人民币发行与流通的技术框架，可以归纳为“一币、二元、三中心”。依据货币的价值储藏、交易媒介功能，数字人民币具有私权属性。根据技术可控性与物理的独立性，数字人民币可以作为物之客体。用户可以通过直接占有，实现对数字人民币的绝对性支配。数字人民币可纳入物权的调整范围，并可据此架构其私权体系。存放在数字钱包中的数字人民币，应归属于用户。在用户间判定权利归属，还需要超越“占有即所有”规则，实质性审查当事人间的法律关系。借助公开密钥或密码之实际控制，可以作为占有的依据，减轻权利归属的举证成本。作为权利人的用户享有物上请求权。数字人民币遵循一般动产的权利变动规则，包括应采取现实交付与观念交付的意定取得公示方式，也会因混合、抛弃等事由而消灭。

关键词：数字人民币  数字钱包  区块链  善意取得  占有即所有  私权论

2.数字人民币担保制度框架构建

作者：周怡君（中国铁建投资集团法律合规部高级经理、法学博士）

内容摘要：目前，我国数字人民币已进入试运行阶段，数字人民币作为数字资产的典型代表，蕴含着巨大的社会财富，同时也代表了技术发展的方向。为数字人民币设立担保制度，兼具理论和实践意义。结合我国数字人民币发行的技术基础及发行流通体系，引入智能合约概念，完成数字人民币担保交易框架的搭建极有必要。建立在数字人民币之上的担保物权涉及从产生到消灭的各个环节，涵盖数字人民币可担保性、公示方式，以及其上担保物权实现方式等。

关键词：数字人民币  担保物权  登记公示  智能合约  债权人实际控制  数字资产

数字财产权

1.数字财产权论纲

作者：郑佳宁（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

内容摘要：在迎接数字时代的背景下，数字财产权的议题被提上日程。在分析对数字经济所包含的典型经济行为的基础上，辨析了数据财产化与资产数字化之间的区别，将数字财产的范畴锚定为数据信息、数字产品。继而通过对数字财产生产过程的剖析，探讨了参与主体数据来源者、数据处理者之间的贡献度，为明确权利人的财产权益奠定了基础。在构建数字财产权保护体系时，为了助益数据要素市场和数字产品市场的高质量发展，应当明确数字财产权的归属规则，并赋予财产保护的支配效力与排他效力。最后，为了确保数字财产取得和利用的合法性，还应当注意与个人信息保护法律规范全方位的协调。

关键词：数字财产权  数据要素  数字产品  数字经济  个人信息保护  数字化转型

2.数据要素财产权的形成：从法律结构到市场结构

作者：胡凌（北京大学法学院副教授、法学博士）

内容摘要：数字市场的培育和数据要素确权是两个不同的问题，前者更为关键。数据要素无法脱离其他要素流动过程而单独产生价值，需要关注促成其他要素流动的市场过程和秩序。市场中成熟的基础设施有助于有序生产、流通和消费，逐步形成包括确权在内的多种利用和交换数据的空间，实现不同种类数据的分级流动、形成对价，并有利于探索基于市场机制的分配制度。要素财产权利本质上是一种生产秩序形成的后果而非原因，这一点对于理解数字市场和权利的法律性质甚为关键。

关键词：数字经济  数据要素  财产权  市场基础设施  法律结构  市场结构

3.企业数据财产权保护论批判

作者：付新华（北京交通大学法学院师资博士后、法学博士）

内容摘要：为了明确权属，降低交易成本，激励企业生成、收集和交易数据，为企业数据提供强有力保护，学界提出数字经济时代应创设企业数据财产权。然而，企业数据财产权与数字经济运行的逻辑特征相悖，不仅无法达到创设这一权利的目的，还将带来权利分配难题、威胁个人隐私、数据垄断等诸多困境。数字经济的发展并非一定要将数据完全归属于谁，重要的是定义企业之间的数据使用权。企业数据使用规则的构建应当转变自上而下的规则创制思路，由具有利益关系的公司通过合同和技术措施分配并实现企业的数据使用权。政策制定者可以发布企业数据使用合同指南，促进企业探索可靠标识数据源等技术解决方案。

关键词：企业数据  数据财产权  数据使用权  数字经济  数据  交易成本

4.数据交易如何破局——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对

作者：丁晓东（中国人民大学法学院教授、博士生导师）

内容摘要：数据交易已经成为数据要素市场建设的难题，各地纷纷建立大数据交易所，但交易规模与额度非常低。数据交易面临阿罗信息悖论：交易需要披露信息，但披露信息即意味着数据价值的丧失。有观点认为，应通过数据产权保护消解阿罗信息悖论，避免相关的公地悲剧、搭便车与激励问题。但数据具有价值不确定、一定程度的非竞争性与非排他性，数据产权并不能解决阿罗信息悖论，也不会克服公地悲剧，反而可能造成公共资源私有化、溢出效应丧失等问题。数据交易与产品流通型交易不同，具有服务合作型特征。大数据交易应以婚姻介绍所为模型，成为撮合数据交易、提供安全认证的机构，而非以商场或证券交易所为模型。法律应设置大数据交易所的安全保障义务，积极利用知识产权、合同制度，同时审慎应用反不正当竞争制度保护数据交易。

关键词：数据要素市场  数据交易  阿罗信息悖论  数据产权  反不正当竞争  信用品

数字合规

1.刑事数字合规困境：类型化及成因探析

作者：裴炜（北京航空航天大学法学院副教授、博士生导师）

内容摘要：我国当前正在大力推动企业合规制度建设，其前提是合规的可行性。犯罪治理的数字化转型不断强化企业在数据和数字技术等方面的刑事司法协助义务，这些义务不可避免地与其所承担的新型网络信息法律义务存在紧张关系，集中体现为基于国内法律冲突、国际法律冲突和数字合规成本三方面所形成的数字合规困境。区别于合规风险，这些合规困境无法通过企业内部合规机制建设予以化解，其不仅可能降低预防和打击犯罪的效能，亦会实质性减损公民的数字权益和数字正义的整体水平。对此，有必要转变当前刑事合规研究中诉讼程序的工具性视角，在国内法层面强化数字法治与刑事司法的双向衔接，在国际层面推动犯罪治理协同的规则和机制建设，并将刑事诉讼中网络信息业者的数字协助义务限制在正当、必要且合比例的范围之内。

关键词：刑事数字合规  合规困境  法律义务冲突  协助成本  数字正义  数字法治

2.数字政府背景下行政法治的发展及其课题

作者：高秦伟（中山大学法学院教授、博士生导师）

内容摘要：数字政府的深入推进促进了行政法治的全面发展，行政方式因人工智能、大数据等技术的应用而得以不断创新，数字化政务服务提升了各级政府的服务水准，实现了跨层级、跨地域、跨业务协同。数字政府基于行政法治，有效地回应了数字经济和数字社会运行秩序的需求，既针对互联网平台设计监管规则，又为城市治理、基层治理提供平台依托。从未来的发展来看，组织协同、程序再造、自动化行政、算法、公共数据利用等亦给行政法治带来了挑战，行政法与技术的融合内涵需要进一步深入研究，引入“通过设计的行政法”“良好行政影响”等原则，能否促进形成更高程度的合法性原则值得期待。同时，数字政府本身的建设模式也需符合民主法治的要求。这些课题均为未来研究提供了充裕的素材。

关键词：数字政府  数字公民  组织协调  数据治理  通过设计的行政法  良好行政影响  评估原则

3.数字时代隐私权保护的法理构造与规则重塑

作者：任颖（广东外语外贸大学法学院副教授、法学博士）

内容摘要：隐私权保护的战略平衡直接关系数字经济战略制高点的守卫。隐私利益平衡观的确立是解决数字社会隐私权保护重大理论及现实问题的必由之路。数据公益与数据私益的双向平衡、用户与经营者之间的利益平衡、约束力与保障力的法律平衡、传统法益与新兴法益的价值平衡，是数字时代隐私权保护战略平衡的核心要义。数字时代隐私权保护战略平衡的法理构造与规则重塑，遵循平衡性原则的要求，有助于推进民法典隐私权与个人信息保护立法的衔接协调，数据流转合规审查与隐私风险防控程序的有效对接，动态系统论视阈下隐私侵权认定的个案平衡，以及数据违法惩处与和解制度的兼容适用。除此之外，我们还需要以共享数字经济红利与恪守隐私保护红线的整体平衡为核心脉络，形成实体法上的法益衡量与程序法上的合规审查相结合的法律架构。

来源：上海市法学会